東京高等裁判所 平成１０年（行ケ）４８号 判決
原告
ベネット アトランティック インコーポレイテッド
代表者
【Ａ】
訴訟代理人弁護士
原秋彦
同
原若葉
同
宇佐神順
訴訟代理人弁理士
【Ｂ】
被告
株式会社ゴーカンパニー
代表者代表取締役
【Ｃ】
訴訟代理人弁理士
【Ｄ】
同弁護士
関根秀太
主文
特許庁が平成５年審判第１６６２号事件について平成９年９月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第１ 当事者の求めた裁判
１ 原告
主文と同旨
２ 被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２ 請求の原因
１ 特許庁における手続の経緯
被告は、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の文字を横書きしてなり、商品区分第１７類の「被服（運動用特殊被服を除く）、布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）」を指定商品とする商標登録第１６３３６５５号商標（昭和５５年６月２４日に商標登録出願、昭和５８年１１月２５日に設定登録、平成６年１月２８日に存続期間の更新登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成５年１月２８日に本件商標について指定商品「被服」に係る商標登録の取消しの審判を請求したところ、特許庁は、同請求を平成５年審判１６６２号事件として審理した上、平成９年９月２６日に「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決をし、その謄本を同年１０月２９日に原告に送達した。なお、原告のために出訴期間として９０日が付加された。
２ 審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。なお、審決の書証番号は、乙第４号証が本訴の甲第２７号証の２であるほかは、本訴の書証番号と同じである（ただし、枝番の付けられたものがある。また、乙第５ないし第８号証は、甲第２７号証の３ないし６としても提出されている。）。
３ 審決の取消事由
審決の理由１ないし３は認める。
審決は、事実を誤認して、被告が本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標を使用していた旨誤った認定判断をした違法があるから、取り消されるべきである。
(1) 乙第８号証（すべての枝番を含む。以下、枝番のある書証について枝番を付さない場合には、同様にすべての枝番を含む趣旨である。）は、平成４年７月１３日付注文書に始まり同年１０月３日付売上伝票に終わる一連の輸入等関連書類である。しかし、本件商標権は、平成４年１０月１２日に移転登録がされるまで、被告ではなくカキウチ株式会社（以下「カキウチ」という。）が保有していたものであるから、被告は、この当時は、商標権者ではないし、また、カキウチは被告に対して本件商標の使用権を与えていない。したがって、被告は、乙第８号証によって立証される事実の発生当時には、商標権者ではなく、通常使用権も有していなかった。
(2) 乙第５ないし第７、第９、第１０号証は、改ざん等の可能性が高く信用性がない。そして、乙第８号証も、同様に改ざん等の可能性が高く、信用性のないものである。
(3) 甲第３０号証（商標登録済通知書）は、商品との関連性がなく、商標の使用に当たらない。
第３ 請求の原因に対する認否及び被告の主張
１ 請求の原因１、２の事実は認め、同３は争う。
２ 被告の主張
(1) 被告とカキウチは、平成３年４月以前から取引関係にあり、被告はカキウチから、本件商標の移転登録前にその使用許諾を受けていた。
(2) 乙第５ないし第１０号証は、すべて真正なものであり、偽造や捏造の事実は全くない。
(3) 被告は、甲第３０号証によって、本件審判の請求の登録日よりも前の日に本件商標を使用した。
第４ 証拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録、証人等目録のとおりであるから、これを引用する。
理由
第１ 請求の原因１、２の事実は、当事者間に争いがない。
第２ 審決の取消事由について判断する。
１ まず、審決において被告が提出した審決の乙第４号証（本訴の甲第２７号証の２）について検討する。
甲第１９号証、第２７号証の２、第３３号証によれば、被告は、審判において、平成２年３月５日、同月７日及び同月２１日にペンフィールドトレーナーを顧客に納品した事実を証明するとして、上記各日付のある納品書（控）（審決の乙第４号証、本訴の甲第２７号証の２）を提出したこと、しかし、上記各納品書のフォーム（様式）は、平成４年１２月中ごろないし平成５年１月末ころにトッパン・ムーア株式会社によって製造されたものであることが認められる。そして、本件審判の請求の予告登録日が平成５年３月１６日であることからみれば、上記各納品書は、同日以降に、本件審判ないし本訴に使用する目的で、現実の取引に基づかずに日付を遡らせて作成されたものであることが推認される。
この点に関して、被告は、店頭における取引メモから必要最小限度の書き換え伝票を作成することは、取引実務でよく行われる作業の一部である旨主張するけれども、被告の主張は、２年数か月以上も経過し、複数期の決算を経た後に伝票を書き換えた理由として合理性のあるものとは認められないから、採用することができない。
２ 被告は、本件商標を付した商品を輸入販売したとして、輸入関係書類等（乙第５ないし第１０号証）を提出するので、その信用性について検討する。
(1) 乙第５、第６、第９、第１０号証に係る取引の時期と本件商標の譲渡との時期の関係について
甲第５、第６号証によれば、本件商標は、もとカキウチが商標権者であったところ、原告が平成４年５月に商標権移転の要望をし、平成４年６月１８日譲渡を原因として同年８月１１日受付、同年１０月１２日登録により原告が譲渡を受けたものであることが認められる。そうすると、乙第５号証は平成３年４月から８月まで、乙第６号証は同年４月から５月まで、乙第９号証は平成２年１２月から平成３年１月まで、乙第１０号証は平成３年５月から７月までの各日付のある書面であるから、上記の各時期に原告が本件商標を使用していたとすると、それはカキウチの使用許諾に基づくものでなければならない。ところが、その使用許諾書等これを認めるに足りる証拠はない。
この点に関して、乙第２４号証には、カキウチが取引関係をスムーズにするために、使用していない商標を原告に無償で貸して使わせるという方針であったため、商標使用料を支払っていなかった旨の記載がある。上記記載は、ある会社が人的にも資本的にもつながりのない他社に自社の商標を無償で使用させるというものであって、それ自体信用しがたいが、のみならず、乙第２３号証には、カキウチは、その保有する商標のうちで顧客が気に入ったものがあった場合、その商標を付した商品を顧客の注文に基づいて製造販売しており、原告のみならず、別の業者（上記業者は、消費者ではなく、被告同様に商品を更に他に転売する者と解される。）に対しても本件商標を付した商品を製造販売していたことがある旨の記載があり、被告提出に係る両証拠の記載が矛盾するものである。すなわち、カキウチは、他の顧客（業者）にも本件商標を付した商品を製造販売していたのなら、本件商標は使用していない商標ではないということになるし、これを原告に無償で貸して使わせては、本件商標を付した商品をカキウチから購入して更に転売しようとする他の顧客（業者）との間で混乱を招くことになるから、そのようなことがされたとは考えがたいのである。
したがって、原告が、乙第５、第６、第９、第１０号証に係る取引によって本件商標を使用していたことは、その時期からみて疑わしいといわざるを得ない。
(2) 乙第５号証の１、３、４、６及び７について
弁論の全趣旨によれば、乙第５号証の１のブランド名は、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ Ｐｒｉｎｔ Ｔーｓｈｉｒｔｓ」となっているのに、平成１０年１２月１５日の本訴口頭弁論期日において、同証の原本として提示された書面（ただし、上記も、署名された原本をコピーしたものと認められる。）は、「Ｐｒｉｎｔ」の文字が存在しなかったことが認められ、上記事実によれば、同証の「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」ないし「ＰＥＮＦＩＥＬＤ Ｐｒｉｎｔ」の部分は、作成後に作為が加えられ、記載が変更されたものと認められる。この点に関して、被告は、１９９１年４月１８日付注文書の写しは２通存在し、その内の１通について、税関当局の事後調査の際、整合性を指摘されて「Ｐｒｉｎｔ」を加える訂正を行った旨主張するけれども、上記は、事実関係が問題であるはずの事後調査において書類上の辻褄を合わせるために書き加えたということであって、書類を書き換える理由として首肯できるものではない上、当初から「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」と「Ｔーｓｈｉｒｔｓ」の記載はあり、後に「Ｐｒｉｎｔ」だけが記入されたとすれば、当初の「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」と「Ｔーｓｈｉｒｔｓ」の間はあまりにも広く離れすぎていたことになり、不自然である（なお、被告の主張どおりであるとすれば、被告は、コピーでは見分けられないほど巧みに不動文字を後から挿入する技術を持っていることになる。）。また、被告の平成１１年６月４日付被告第７準備書面による主張によれば、乙第５号証の１等の注文書の原本は、ファックスで送信した後、被告が保管するというものであるところ、その一方においては、その原本は破棄され、上記のように２種類のコピーが他の関係書類と共に保管されているというのであるが、その点についても首肯するに足りる説明もない。したがって、被告の前記主張は、採用することができない。
また、甲第３４号証及び弁論の全趣旨によれば、乙第５号証の３、４は、アメリカ合衆国籍のバナナ リパブリック インコーポレーテッド（平成１０年ころからは、バナナ リパブリック （アイ ティー エム） インコーポレーテッド）の登録商標である「ＢＡＮＡＮＡ ＲＥＰＵＢＬＩＣ」に酷似する「ＢＡＮＡＮＡ ＲＥＰＵＢＵＬＩＣ」とのブランド名を修正液で抹消し、訂正印が押捺されていることが認められる。そうすると、乙第５号証の１、３、４が一連の取引により作成されたものであるとすると、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」のブランドの注文に対して、被告とは関係のない他人の商標に酷似する「ＢＡＮＡＮＡ ＲＥＰＵＢＵＬＩＣ」がインボイス及びパッキングリストに記載されたことになる。しかし、甲第３６号証によれば、インボイス及びパッキングリストは、輸出者が受領した信用状に基づいて作成されるものであることが認められるところ、それにもかかわらず、このような誤記が生じた原因について、首肯するに足りる説明はされていない。そして、乙第５号証の３、４の作成名義人欄には、サインがあるのみであって、上記訂正印が作成名義人の意思に基づくものであることを認めるに足りる証拠はない。したがって、乙第５号証の３、４のブランドの記載部分については、当初からその記載どおりに作成されていたものと認めることはできない。
乙第５号証の６及び７には、「ＰＦプリントＴシャツ」との記載があるところ、上記「ＰＦ」が本件商標であると認めるに足りる証拠がないばかりか、上記乙号各証は、被告の作成に係る売上伝票であって、これに対応する受領書等も提出されていない。そして、前記１の認定に係る甲第２７号証の２（審判の乙第４号証）、前記認定に係る乙第５号証の１、３、４、後記２(3)の認定に係る乙第９、第１０号証の各１の各作成経過に照らせば、被告の文書作成方法には疑問を持たざるを得ず、これに前記２(1)の認定に係る事実を総合考慮すれば、乙第５号証の６及び７の記載は、採用することができない。
(3) 乙第９、第１０号証の各１について
甲第３８、第３９号証によれば、乙第９、第１０号証の各１のブランド名の記載である「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」と同じ行のサイズの記載である「Ｍ」とは、行がずれていることが認められるところ、同じ機会にワードプロセッサないしタイプライターにより作成されたものであれば、このように行がずれるとは考えがたいから、上記「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の記載は、乙第９、第１０号証の各１の他の部分とは別の機会に作成されたものと推認される。そして、乙第９、第１０号証の各１が写しであることからすれば、上記「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の記載は、写しを作成する際に作出されたものではないかとの疑いを禁じ得ないものである。したがって、乙第９、第１０号証の各１をもって、被告が本件商標を使用していたことの証左とすることはできない。
なお、上記各書証の原本が提出されないことに関して、被告は、平成１１年２月４日付被告第五回準備書面によって、その原本は受注者の手にある旨主張しておきながら、同年６月４日付被告第７準備書面によって、そのオリジナルは、被告が保管するが、短期間で廃棄する旨何の説明もなく主張を変更しているものであって、その変遷状況に照らし、被告の主張は、採用することができない。
(4) 乙第６号証の１、７及び８について
弁論の全趣旨によれば、平成１０年１２月１５日の本訴口頭弁論期日において、乙第６号証の１の原本として提示された書面（ただし、上記書面もコピーであると認められる。）には、署名部分がなかったことが認められる。しかし、同証についても、乙第５号証の１と同様、その原本が破棄され、２種類のコピーが他の関係書類と共に保管されていることについて首肯するに足りる説明はない。
乙第６号証の７及び８には、「ＰＦマウンテンパーカー」との記載があるところ、上記「ＰＦ」が本件商標であると認めるに足りる証拠がないばかりか、上記乙号各証は、被告の作成に係る売上伝票であって、これに対応する受領書等も提出されていない。
したがって、乙第６号証の１、７、８は、前記１の認定に係る甲第２７号証の２（審判の乙第４号証）、前記２(2)の認定に係る乙第５号証の１、３、４、前記２(3)の認定に係る乙第９、第１０号証の各１の各作成経過及び前記２(1)の認定に係る事実に照らし、採用することができない。
(5) 乙第７号証の１ないし３について
乙第７号証の１は、写しにすぎず、前記１の認定に係る甲第２７号証の２（審判の乙第４号証）、前記２(2)の認定に係る乙第５号証の１、３、４、前記２(3)の認定に係る乙第９、第１０号証の各１の各作成経過に照らし、直ちに当初から「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の記載が存在したものと認めることはできない。
甲第７号証の２、３には、ブランド名が「ＣＯＳＢＹ」とタイプで打たれた記載が線で抹消され、「ＰＥＮＦＩ」（その後にも文字が記載されていることは認められるが、訂正印と重複して定かには判読できない。）と手書きで記載されて訂正印が押捺されている。しかし、甲第７ないし第９号証によれば、「ｃｏｓｂｙ」は、有限会社イズマックないしアメリカ合衆国籍のジエリー コスビー アンド カンパニー インコーポレイテツドが商標権者であって、平成４年９月１日に株式会社インターナショナル・トレーディング・コーポレーション（以下「インターナショナル社」という。）が商品被服について専用使用権を設定した（平成５年６月１４日設定登録）商標であり、被告に同商標の使用が許諾されたことは一切ないこと及びインターナショナル社は、被告は「ｃｏｓｂｙ」商品のコピー商品を輸入して販売したものと認識していることが認められる。そうすると、乙第７号証の１ないし３が一連の取引により作成されたものであるとすると、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」のブランドの注文に対して、関係のない他人の商標である「ＣＯＳＢＹ」がインボイス及びパッキングリストに記載されたことになるが、このような誤記が生じた原因について、首肯するに足りる説明はされていない。そして、乙第７号証の２、３の作成名義人欄には、サインがあるのみであって、上記訂正印が作成名義人の意思に基づくものであることを認めるに足りる証拠はない。したがって、乙第７号証の２、３のブランドの記載部分については、当初からその記載どおりに作成されていたものと認めることはできない。
この点に関して、被告は、１９９２年代に被告の側においても「ＣＯＳＢＹ」商標の使用導入の意図を持っていたが、インターナショナル社に専用使用権の設定契約が締結されるとの情報が入り、同年６月１８日に本件商標を譲り受けたため、インボイスを本件商標に訂正した旨主張する。しかし、被告が「ＣＯＳＢＹ」商標を使用できる見通しがあったことを裏付ける証拠はない上、乙第７号証の１の注文書では、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」のブランド名が明示されており、これが同証の日付である１９９２年６月３０日に記載されていたとするならば、輸出者は、注文を受ける前にインボイスとパッキングリストを作成していたことになり、しかも、その際に、被告に使用権のない商標を用いたということにもなる。したがって、上記主張は、不自然であって採用することができない。
(6) 乙第８号証の１ないし３について
イ 乙第８号証の２、３は、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」又は「ＦＥＮＦＩＥＬＤ」と「ＮＯ ＮＡＭＥ」の２つのブランドのものが各１０００枚づつである旨記載されているが、そのスタイルナンバーは、どちらも９２０１００９である。そして、その売上伝票とされる乙第８号証の６ないし９には、本件商標の記載はなく、２つのブランドが区別されないまま、９２０１００９の番号と共に１０３４枚の売上が記載されている。そうすると、上記１０３４枚の中には、「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」又は「ＦＥＮＦＩＥＬＤ」と「ＮＯ ＮＡＭＥ」の２種類が混在していることになるが、このような処理をしたのでは、被告においても両者の区別がつかないと思われる。この点に関して、被告は、乙第８号証の６の売上伝票に記載される１０００枚のコートがノーブランド商品である旨説明するけれども、上記は何らの裏付けもないうえ、被告がどのようにして両者を区別するのかという疑問に対する説明にはなっていないものであって、採用することができない。
ロ また、乙第８号証は写しであるが、その一連の取引が終了した日付は、平成４年９月ないし１０月であるところ、甲第２５、第２７号証の各１によれば、被告が本件審判において答弁書を提出したのは平成５年１１月、乙第８号証を提出したのは平成６年５月であることが認められるから、被告は、遅くとも平成６年５月には、乙第８号証の重要性を認識していたものと認められる。ところで、本件審判において書証を提出できたということは、その時点、すなわち、平成６年５月には原本は存在していたものと解される（そうでなければコピーをとれないし、ことさらコピーにして保存しておく理由はうかがえない。）。このように、被告は、上記時点以後には、乙第８号証の重要性を理解していたはずであるのに、審判継続中にその原本を紛失ないし過失により廃棄したというのは、不自然である。
また、被告は、平成１１年２月４日付被告第五回準備書面によって、通常２年ごとに行われる税関当局による事後調査に備えて、注文書等も保管している旨説明しており、乙第８号証よりも日付の古い乙第５号証の２ないし５、第６号証の２ないし６の原本を保管しているが、甲第８号証の２ないし５の原本を保管していないことについて、首肯するに足りる説明はされていない。
ハ 以上の事実に、前記１の認定に係る甲第２７号証の２（審判の乙第４号証）、前記２(2)の認定に係る乙第５号証の１、３、４、前記２(3)の認定に係る乙第９、第１０号証の各１、前記２(5)の認定に係る乙第７号証の１ないし３の各作成経過を考慮すると、写しである乙第８号証の１ないし３をもって、直ちにこれらの原本に当初から「ＰＥＮＦＩＥＬＤ」の記載が存在したものと認めることはできないものといわざるを得ない。
(7) そうすると、前記輸入関係書類等（乙第５ないし第１０号証）をもって、被告が、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標を使用していたことの証左とすることはできない。
３ 被告は、甲第３０号証によって、本件審判の請求の登録日よりも前の日に本件商標を使用した旨主張するけれども、上記書証は、商標登録済通知書であって、本件商標の指定商品について使用したものと認めることはできない。
４ 他に被告が本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標を使用していたことを認めるに足りる証拠はない。
５ 以上のとおり、被告が本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標を使用していたことの証明はないにもかかわらず、審決は、これがあると誤認した違法があるところ、その誤りは審決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。
第３ よって、原告の本訴請求は、理由があるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日・平成１１年６月１７日）
（裁判長裁判官 清永利亮 裁判官 山田知司 裁判官 宍戸充）